虚拟货币海外私募、代理投资、交易所开放的法律边界

很多朋友问我关于虚拟货币海外私募、代理投资、开交易所的法律界限。在这里统一说明一下，希望大家有所收获。

虚拟货币海外私募、代理投资、交易所开放的法律边界

可以说，虚拟货币（货币、证券或其他财产）的性质决定了ICO的性质和开设此类交易平台的性质。

监管禁令、ICO和交易平台出海

ICO是Initial Coin Offering的缩写，中文直译为Initial Coin Offering。它源自股票市场中首次公开募股（IPO）的概念。相关代币可以在公共平台上交易，代币的价值会因供需而波动。因此，这也创造了很多投资机会。

2017年9月4日，央行等七部委发布了《关于防范代币发行和融资风险的公告》（以下简称《94公告》），要求任何组织和个人不得非法从事代币发行和融资活动，指出虚拟代币发行（ICO）本质上是一种未经批准的非法公开融资行为，涉嫌非法销售代币票、非法发行证券，以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。活动。

此后，国内虚拟货币发行活动基本停止，不少项目停止运营，相关交易平台也开始积极寻求新的发展空间。比如，我国几家最大的交易所已经关闭了国内网站，开始对外运营。与此同时，国内团队运营的许多ICO项目也开始在海外运营，客户来自世界各地。

由于我国监管机构目前仅将代币融资定义为非法融资，法规并未禁止公民持有比特币等虚拟货币，大量国内投资者和投机者也纷纷出海参与ICO和代币交易。这就引出了三个刑法问题：

1. 在境外开设代币交易所是否涉嫌非法经营等问题？

2. 在海外进行ICO活动是否涉嫌非法集资等犯罪问题？

3. 中国公民参与境外代币投资交易是否存在刑事法律风险？

刑法中的属人管理原则和属地管辖权

我国刑法的属人原则是以一个人的国籍为基础的。土著人所犯的任何罪行，无论是在该国境内还是境外，均受该国刑法的约束。属地管辖原则是，除法律另有规定外，本法适用于在其境内犯罪的任何人。犯罪行为或者结果之一发生在中华人民共和国领域内的，视为在中华人民共和国领域内犯罪。

根据我国刑法的规定提供虚拟币行情违法吗，只要中国公民涉嫌违反我国刑法的规定，即使是在境外，如果犯罪对象是我国公民，都可以视为在我国境内犯罪，可以受我国刑法处罚。

但如果只是违反我国有关治安管理规定或境外其他行政法规，但不构成犯罪的，一般不会受到相关刑事调查。

那么问题的关键是，从事代币的发行、投资、交易等活动是否会违反我国刑法的规定？

问题一：中国公民在境外开设代币交易所是否涉嫌非法经营？

此前曾有人猜测，中国公民可能涉嫌在境外开设代币交易所的罪名是非法经营罪。

以1994年以前大陆的一家交易所为例，其主要开发者和实际控制人是一支在海外注册并持续为境内外用户提供虚拟货币交易服务的中国团队。如果这种行为涉嫌犯罪，也将受到我国刑法的规范。

根据《94公告》，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法币与代币与“虚拟货币”的兑换业务。“94公告”发布十天后，中国互联网协会发布风险提示，指出各种所谓“货币”交易平台在我国没有合法设立依据。

但在刑法领域，要定罪，必须严格遵守“罪刑法定原则”。如果没有刑法，就不能被视为犯罪。

这种开交易所行为是否构成非法经营罪？

刑法第225条规定的所谓非法经营罪，是指违反国家规定，从事下列非法经营活动之一的犯罪。（一）无照经营特许经营、专卖或法律、行政法规规定的其他限制性物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证等合法、行政（三）未经国家有关主管部门批准，擅自从事证券、期货、保险业务，或者非法从事资金结算业务；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

从上述规定可以看出，实施非法经营罪，一是“违反国家规定”，二是从事国家“特许经营”的行业。

刑法中的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施以及发布的决定、命令的行为。

94号公告不是国家规定

2017年9月4日，央行等七部委发布了《关于防范代币发行和融资风险的公告》，这是国务院部门规定，不是国家规定，同时发布了风险提示由中国互联网协会甚至不是一个部门的规定。任何强制力只能起到提醒行业风险的作用，不能作为定罪的依据。

将虚拟货币定义为证券可能涉及犯罪

当然，也有可能代币的性质被认定为证券，所以 ICO 是一种发行证券的行为。根据2008年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于整治证券违法行为有关问题的通知》，任何个人或者单位经营证券业务，必须经公安机关批准。中国证监会，否则即属违法经营证券业务，涉嫌犯罪。（例如数额较大、情节严重的），以非法经营罪追究刑事责任。

也就是说，如果将代币定义为证券，作为为此类非法证券活动提供交易的平台，自然就属于非法经营罪规定中的“非法经营证券”。

但即使按照最广泛的定义，虚拟货币现在也很难被视为债券或股票。例如，股票是股份公司出具的所有权证书。是公司发行的一种证券，用于向各股东募集资金作为持股凭证，并取得股利和红利。虚拟货币由项目方发行，其本身仅与对接项目的运营有关，不能代表项目或项目公司的股权或任何未来收益权。不是任何形式的股份，也不代表任何形式，因此，虚拟货币与证券存在本质区别，没有认定从事虚拟货币交易的场所为经营非法证券业务的依据.

安全令牌确实存在

但是，随着虚拟货币种类的不断变化，市场上与证券类似的虚拟货币也确实不少。例如，如果是股权的股票，其本质就是证券。证券监管的监管，是今年年初香港证监会要求“证券”虚拟货币退市的原因。

《94公告》第二天，香港证监会于2017年9月5日发布声明，ICO中出售的数字代币如代表公司股权或所有权，可被视为“分享”。如果数字代币的目的是创建或确认发行人借入的债务或债务，则可以将其视为“债券”。如果代币销售的收益由 ICO 计划运营商集中管理并投资于不同的项目，从而让代币持有者参与分享项目提供的收益，则数字代币可被视为“集体投资计划”。集体投资计划中的股份、债券和权益被证监会视为“证券”。

该声明是在 94 公告之后发布的，但笔者认为，其对代币的定义划出了一条更精确的红线，即代币不能是证券。如果是这样，香港的ICO就是未经许可非法发行证券。

今年 5 月，《华尔街日报》报道称，美国监管机构正在调查以太币等虚拟货币是否受证券监管。

问题二：如果将代币视为证券，ICO可能涉嫌非法发行证券

此外，如果将代币定义为证券，不仅会导致交易所开户机构非法经营罪，还可能导致ICO项目方擅自发行股票罪。

根据前文引述的《关于整治证券违法活动有关问题的通知》规定，非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，依法追究刑事责任。擅自发行股票。非上市公司、中介机构合谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的从犯处罚。

从我国金融监管的穿透式管理方式来看提供虚拟币行情违法吗，如果海外有中国公民ICO，他们的大量客户是国内的中国投资者。，可能被视为非法发行股票（债券）。

根据我国刑法第一百七十九条的规定，擅自发行股票罪是指未经公安机关批准，向不特定的社会对象发行股票、以股权转让等方式变相发行股票的行为超过30人。国家有关主管部门，或者向特定对象发行股票或者变相发行股票的行为累计超过200人的，最高可判处五年有期徒刑。

即使货币是私下发行，也可能构成本罪

当然，很多代币的发行最初都是通过“私募”的方式进行的。私募是指代币未公开交易之前，有人先购买。此类购买的折扣通常低于发行价。代币一旦上线并交易，因此可能存在比较大的价格差异。有人质疑这种以私募形式大规模购买代币，然后通过代投在互联网和微信群上公开公示，并出售给散户的行为，如果超过一定数量，是否构成“公开发售”。“？

如果是证券性质的代币发行，则可能构成。

因为从行为性质的定义来看，代币发行前的“私募”和“代投资”都可以被视为一种披着非公开方式的公开发行。因为代理投资的行为不再是初始发行代币，而是一种转让交易，但如果股票以公开网上公示的形式转让给社会公众，也将被视为擅自发行股票。

因为根据《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发[2006]99号）第三段：公开发行股票及其股权转让，不得以广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、简报、互联网、短信、公开劝说等公开方式或者变相公开方式向股东发行严禁公司股东自行或委托他人向社会公开转让股份 向特定对象转让股份未报中国证监会批准的，转让后，公司股东总数不得超过200人。”

当然，上述讨论的前提是将代币定义为证券。如果代币本身不具备证券性质，则不涉及上述证券犯罪。

由此可见，央行七部委在2017年9月4日发布的一份文件中指出，ICO本质上是一种未经批准的非法公开融资行为，对涉嫌违法的定义发行证券实际上更多的是一种行政违法行为。定性而不是容易认定为刑事犯罪。

问题三：代币融资是否构成非法集资罪？

监管部门多次发布风险提示，指出代币融资极有可能涉及非法集资犯罪。

所谓非法集资罪，不是刑法上的具体罪名，而是集资罪的总称，包括擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资罪- 提高欺诈，等等。上文已经解释了擅自发行股票罪。如果严格区分代币和证券，则不涉及本罪。在非法吸收公众存款罪中，通过公开方式向不特定对象提供融资，承诺以多种形式支付本息。

但是，代币发行融资仍难以构成非法集资罪：主要难点在于代币本身能否被定性为“财产”，以及代币发行如何决定保本承诺。

1.令牌是一种属性吗？

第一个难点是虚拟货币的定性问题，即代币发行和融资筹集的“资金”实际上是一种代币，即比特币或以太坊等。这种代币是否可以构成非法资金的对象- 提高犯罪率？即是否构成非法集资的“资金”？

以非法吸收公众存款罪为例，犯罪客体是公民的存款或者与存款性质相同的财产。根据央行的定义，虚拟货币是一种特殊的虚拟商品。作者认为它已经产生了市场价值。它可以被视为一个典型的属性。而且，从我国监管机构的穿透式监管方式和此前国内对虚拟货币的监管来看，将其视为财产并不太难。

2.代币不是存款，但回购承诺可能构成保本承诺

其次，如果跳过关于虚拟货币定义的争论，直接将代币视为一种可以被资助的“财产”，也很难对非法集资罪进行定性。

难点在于，无论是非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪，都要求集资人承诺保证本息。在大量的代币发行活动中，项目发行人会对项目前景和代币的未来走势有一定的展望，但如果没有承诺就所发行代币的价格支付本息，很难构成非法集资。犯罪，代币发行从一开始就带有天然的投机色彩。投机意味着巨额亏损或巨额利润，一般无法保证保本。

而如果项目发行人向投资人承诺保本付息，例如承诺其代币永远不会低于成本价，或同意在一定期限内以高于成本的价格回购代币。一定时期内，保证投资者不遭受损失，可被视为保本承诺，代币投资行为变相转化为存款行为，涉嫌非法集资罪.

关于本息的偿还，其规定来自2011年最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释，其中规定同时具备四个条件时间。没有其他规定的，应当认定为非法吸收公众存款罪。

即（一）未经有关部门合法批准吸收资金或借用合法经营活动；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向公众宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等形式偿还本息或支付回报；（四）向公众吸纳资金，即未指明社会对象。

从上述定义来看，如果将代币视为财产，除第三条要求外，其他条件“自然”符合非法存款罪的定义要求。但是，也正是由于第三点“承诺保本付息”要求的不可控性，我们也形成了对此类活动犯罪风险防控的重点建议。

综合建议：

综上所述，对于代币发行和融资的行为，首先要严格划清代币与证券的界限，不能将代币与项目的股权、收益或债权挂钩，以免被擅自发行股票、债券犯罪的刑事风险。.

其次，在发行过程中不能承诺以任何形式支付本息，基本可以避免陷入非法集资罪的误区，但仍可能被认定为非法集资的一种，是违反行政法规的违法行为。

另外，在代币发行过程中，不能通过拉人、传酬等方式扩大代币的规模和人群，否则会陷入传销犯罪的误区。

最后，在代币发行中，要严防项目欺诈和虚假发行，这些行为可能涉嫌各类欺诈犯罪。